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擔保問答

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物權法視野下的雙重擔保制度

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【摘要】:
人保物保并存是指同一債權上并存著物權擔保與債權擔保,本文簡稱雙重擔保。換言之,債權人在設定擔保時,為保障其債權實現,既要求第三人提供人的擔保,又要求債務人或者第三人提供物的擔保。  綜觀各國民法,對于人保和物保的關系,存在三種模式:其一,保證人絕對優待主義,即人保僅對物保以外的被擔保債權余額承擔保證責任。其二,保證人相對優待主義,即債權人可在人保和物保之間行使選擇權。保證人在承擔責任之后,不僅可以

  人保物保并存是指同一債權上并存著物權擔保與債權擔保,本文簡稱雙重擔保。換言之,債權人在設定擔保時,為保障其債權實現,既要求第三人提供人的擔保,又要求債務人或者第三人提供物的擔保。

  綜觀各國民法,對于人保和物保的關系,存在三種模式:其一,保證人絕對優待主義,即人保僅對物保以外的被擔保債權余額承擔保證責任。其二,保證人相對優待主義,即債權人可在人保和物保之間行使選擇權。保證人在承擔責任之后,不僅可以向債務人求償,并且可代位行使債權人的擔保物權。其三,平等主義,即債權人可選擇行使擔保物權或保證債權,已承擔責任的擔保人可以向其他擔保人追償其應承擔的份額。[1]

  在我國,雙重擔保制度設計,主要表現在擔保法、最高人民法院有關擔保法司法解釋和物權法中,在此姑且作一個簡單的回顧。

  一、雙重擔保法律制度原貌

  (一)擔保法上的規則設計

  擔保法第28條第1款規定“同一債權既有保證又有物的擔保的,保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。”第2款規定“債權人放棄物的擔保的,保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。”立法采保證人絕對優待主義。使保證人的地位明顯優越于物保人,以至于非經起訴或者執行物保人,債權人不得徑向保證人索債。而且,保證人僅就擔保物清償不足的余額承擔“補充責任”。[2]

  有人將擔保法第28條解說為在擔保責任的承擔上“物保優先于人保”。“物保優于人保”還有一說,即站在債權人的角度,多數債權人認為物保比人保更穩妥,畢竟物是特定財產,實實在在,而保證僅靠人的信譽,是動態的,因而盡可能選擇物保。但從立法本身而言,物保和人保其實無所謂誰優誰劣,法律規定多種擔保形式,無非是給當事人以較大的選擇空間。從這個角度言,“物保優先于人保”屬于經驗判斷,實非法律規則。但不論如何,現行擔保法第28條的設計,的確給予保證人較物保人更多的恩惠,同時也給司法實踐帶來如下問題:

  1、保證人通常抗辯,要求債權人先起訴或至少同時起訴物保人。如果債權人與物保人于訴訟外就代物清償達成協議,轉而就債務余額僅起訴保證人的,保證人往往會提起擔保物折價異議,聲稱債權人與物保人串通代物清償價金,將余額之債轉嫁于己。鑒于此,實務中法官通常建議債權人一并起訴物保人和保證人,分兩款判決物保人、保證人各自承擔責任。爾后在執行中對擔保物進行評估拍賣償債后,保證人就不足清償部分承擔責任。但因運行效果費時耗力、成本高,而讓債權人苦不堪言。

  2、保證人利用擔保法第28條第2款規定,在債權人放棄物的擔保上面作文章,但凡將擔保物毀損、滅失、減值等情形,一律歸結為債權人怠于行使擔保物權,并力主此等行為無異于放棄物的擔保,從而試圖達到全部或部分免除保證責任之目的。

  3、還有一種少數觀點,認為上條兩款規定之間存在著邏輯矛盾。因為根據第1款的規定,當人保與物保并列時,保證人保證責任的最大范圍為全部債權額減去物保所擔保的數額(余額保證)。這樣,當債權人放棄物的擔保時,則不可能再根據第2款的規定,使保證人的責任在債權人放棄權利的范圍內再次免除。[3]

  (二) 司法解釋的細化與擴張

  擔保法司法解釋于擔保法施行5年后出臺,其中第38條分3款對雙重擔保的諸種情形作了規定。

  第38條1款規定:同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。在此,對物保人作了細分:

  1、若由債務人提供物保,則依擔保法規定處理,即物保先行,人保斷后。理由是此時的物保人是本位債務人,由其償債天經地義,若允許債權人選擇保證人清償,一來似乎本未倒置,二來保證人清償之后還要反過來向債務人追償,浪費訴訟資源。

  2、若由第三人提供物保,于此,保證人和物保人相對于債權人都是第三人,地位平等,按照平等主義或者保證人相對優待主義的思路,允許債權人作出選擇。同時,尊重合同自由,若當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍有約定的,按約定各自承擔相應責任;若沒有約定或者約定不明的,推定任一擔保人對全部債務負有擔保責任。巧妙之處在于將有約定的雙重擔保的處理規則隱含其中,不言自明。但僅限于保證人和物保人都是第三人的特定場合。

  第38條第2款規定:同一債權既有保證又有物的擔保的,物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。在此,明確了雙重擔保中,物的擔保合同無效或被撤銷以及因不可抗力致擔保物滅失且無代位物后,保證人仍應當承擔保證責任的原則。這么規定,在當時符合擔保法的立法本意。因為從本質上講,既然保證人自愿作保,對承擔保證責任應有所預見,不論采絕對優待或者相對優待,法律賦予保證人的,充其量是延緩的抗辯權,而非免責的抗辯權。延緩的前提是物保能先行而未先行,因此當出現物權擔保無效或被撤銷以及因不可抗力致擔保物滅失的,延緩的前提條件蕩然無存,保證人自然無從抗辯。

  第38條第3款規定:債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權,致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。這是關于債權人放棄物的擔保的司法推定,實為對擔保法所作的擴張解釋。實踐爭議集中在如何理解債權人“放棄權利”。

  民法上的放棄,指權利人拋棄權利。權利拋棄屬于單方處分行為。但拋棄權利的意思表示大多為非書面明示,往往得依權利人實施的具體行為通過司法認知得以揭示。故法律視其行為本身為權利拋棄的意思表示及公示方法——以使正常理性之人信可其拋棄為標準。但在雙重擔保中,認定債權人拋棄物的擔保,并不那么簡單。假設人保與質押并存,就質押言,因質押以轉移質物占有為質權成立前提,如果質權人返還質物,或者因保管不善造成質物毀損、滅失的,尚可認定債權人拋棄質權,保證人可在質權人放棄質押權利的范圍內或者按過失相抵原則,減輕或者免除保證責任。但相對于抵押而言,認為抵押物價值的減少、毀損、滅失,與債權人怠于行使擔保物權之間一定具有因果關系,似乎過于牽強。一是抵押物不轉移占有,仍由抵押人占有使用。抵押物價值減少、毀損、滅失的原因有主客觀之分,二是設定抵押時,抵押物之價值(評估值),在抵押權實行之前并無實質意義,以此為參照既非科學也不合理;三是物的價值取決于市場供求,如果不考慮市場因素,簡單地將擔保物價值減少或者毀損、滅失視為抵押權人怠于行使擔保物權,放棄物的擔保的話,恐怕很難反向解釋當遇到抵押權人遲延行使擔保物權,反使擔保物價值升值時的權益歸屬。

  二、物權法上雙重擔保制度的構架

  物權法第176條規定:被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。

  關于物權法與擔保法之間的關系,比較通行的說法是,物權法吸收、補充、修改了擔保法中的物權擔保部分,但保證擔保并未受到影響。物權法正式實施后,擔保法中的物權擔保部分基本無用武之地。但據2007年7月6 日《檢察日報》登載,最高人民法院副院長萬鄂湘表示,物權法的頒行并不意味著擔保法的廢止。物權法正式施行后將出現民法通則、擔保法、物權法、海商法等規定中均有擔保物權內容的諸法并行局面。

  物權法第176條規定了三個原則,即當事人意思自治+保證人絕對優待主義+平等主義。從立法技巧而言,將該條分成三款(以分號為界劃斷)似乎更為妥適,不但可將雙重擔保不同情形的處理原則相區別,一目了然,也便于裁判援引的法條款項具有唯一性,利于定紛止爭。

  新舊法比較,可發現物權法針對雙重擔保,在制度設計上有如下特點:

  (一)遵循約定原則

  合同自由是民商法的靈魂,對雙重擔保,物權法的態度是,首先看當事人有無約定,有約定的,按照約定處理,不分物保人是債務人或是第三人。在此,保證人絕對優待主義被根除。但實務中對當事人有約定的處理,須明確以下兩點:

  1、所謂“約定”的內涵

  擔保合同為要式合同。但法條所稱“約定 ”,系指當事人對實現債權所作的約定,內涵指向在擔保合同中有關擔保人承擔責任的順序或者范圍的約定,并非泛指形式合同或者合同約定的其他內容。并且,在擔保人責任順序和責任范圍方面,側重于責任順序。當擔保人可以行使擔保權時,假如合同約定債權人有權選擇向保證人或者物保人主張擔保權利,或者約定擔保人之間有先后清償順序,再或者約定各擔保人連帶承擔責任等,即屬本條所稱的“有約定”。又因此類約定僅涉及當事人之間的利益平衡,屬當事人在訂約時即能夠預見的風險負擔,不關涉公共利益,故法律沒有干預的必要。

  2、擔保物權實行之特約

  傳統擔保權實行的前提是,債務人不履行或不完全履行到期債務,擔保責任始于主債務履行期屆滿而債權未獲清償。債務未屆履行期前,債權人不得向擔保人主張。而物權法在第170條對擔保物權所下的定義中,新增了“發生當事人約定的實現擔保物權的情形”,也可以實行擔保物權的規定。這一變化意味著在有特約的情形下,即使主債務履行期未屆至,債權人仍然可以行使擔保物權。物權法在第176條雙重擔保場合,也有相同的文字表述,強調遵循當事人意思自治。但實務中,還應當注意區分保證責任與物權擔保責任的產生要件,避免混淆。對于保證責任,其實仍按擔保法關于保證的規定執行,即保證責任的承擔始于主債務履行期屆滿而主債權未獲清償。物權法只在物權擔保的實行方面,開了個口子,允許依當事人約定行使擔保物權。因此,當事人約定在主債務屆滿前實現擔保物權的,效力僅及于物保人而不及于保證人,反之,保證人還可以此為延緩抗辯。

  (二)無約定或約定不明下的區分原則

  在擔保合同無約定或約定不明的場合,物權法吸收了擔保法和擔保法解釋的相關規定,即債務人為物保人的,采保證人絕對優待主義模式,先實行物的擔保,保證人對物的擔保以外的債務承擔保證責任;第三人為物保人的,采平等主義模式,債權人可以選擇擔保人實現債權。本條看似未增加新的內容,但立法思想應該是有差異的。擔保法恪守“物權優于債權”的舊法傳統,認為即使權利主體單一,在同一債權上的權利行使,仍應按“物權優于債權”的順序進行;而物權法中的“物權優于債權”理念,卻是以同一財產上并存數個權利主體為考察背景(比如抵押權與租賃權并存),在權利一體的情形下,討論“物權優于債權”并無實際意義。正因此,物權法中“債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權”的現有規定,是從本位債務、社會公平觀念和避免訴訟追償為立足點,而非基于“物權優于債權”傳統觀念的擴張。

  (三)擔保人之間的求償權

  向債權人承擔了保證責任的保證人或者承擔了物的擔保的第三人,都有權向債務人追償其已承擔的債務份額,這無庸置疑。但物權法并未吸收擔保法解釋關于擔保人相互之間求償權的規定,由此,擔保法解釋中關于擔保人之間的求償權規定尚可用乎?

  三、雙重擔保制度的整理

  物權法對擔保法解釋有關雙重擔保中物權擔保合同無效或者被撤銷、擔保物因不可抗力滅失、債權人放棄擔保物權、以及人保和物保共同分擔責任等方面的既有規定并未提及,由此產生法律銜接和法律適用問題。法官審理此類案件,應弄清楚,舊法(包括司法解釋) 上有那些內容與物權法規定不一致,還有多少可以繼續適用。故在物權法實施之后,有必要以物權法為核心,對雙重擔保的現有法律制度進行一番梳理。

  (一)物權法與擔保法的銜接

  物權法第178條規定:擔保法與本法的規定不一致的,適用本法。雙重擔保行為發生在物權法施行之后的,將毫無疑問地適用物權法的規定。只有擔保行為發生在物權法施行之前,或者履行期跨越擔保法與物權法之間,且在物權法施行后受理的案件,才涉及法律規范的沖突問題。根據我國立法法的規定,當調整同一對象的兩個或兩個以上法律規范發生沖突或者規定不一致時,遵循三個規則:(1)特別法優于一般法;(2)上位法優于下位法;(3)后法優于前法。在此,后二個規則可直接適用于調整物權法與擔保法之間的法律沖突。另外,雖說“法不溯及既往”是中外古今各國所信奉的一項重要法律原則,但從最高人民法院針對合同法、公司法、破產法等新舊法更替所作的相關司法解釋看,基本采從舊兼從新原則。即行為發生在新法實施以前,于新法實施后起訴的,舊法有規定的適用舊法,舊法無規定的可適用或者參照新法規定。但涉及合同效力,從“鼓勵交易”出發,突破了“法不溯既往”的傳統,規定合同在適用舊法應認定無效而適用新法應認定有效的,適用新法。擔保首先是債權合同行為,故有關保證合同和物權擔保合同的效力認定,自當適用最高人民法院關于合同法的解釋。

  (二)彰顯合同自由

  雙重擔保行為發生在物權法施行之前,訴訟受理于物權法施行之后的,如果當事人對擔保權實現順序及責任范圍有明確約定的,應當按當事人之間的約定實現債權。在此情形下,可直接適用物權法的相關規定,沒有必要再區分物保是由債務人還是第三人提供,按當事人事先的安排處理彰顯合同自由。而在當事人沒有約定或者約定不明的情形下,由于物權法吸收了擔保法解釋,二者規定一致,并不存在沖突。

  (三)慎用債權人放棄擔保物權的司法解釋

  擔保物權屬于財產權,原則上允許權利人任意拋棄。物權法第177條已將債權人放棄擔保物權行為規定為擔保物權消滅的情形之一。此外,擔保物具有不可分性是理論通說,因此,債權人放棄擔保物權必然是完全徹底的拋棄,不存在部分拋棄。筆者認為,雖然物權法對此未置可否,但并不意味著擔保法解釋第38條3款還有繼續適用的余地,我們不能忽視立法觀念的轉變。更重要的是,物權法第202條確立了抵押權的存續期間,抵押又是擔保之常態。以此為基礎,應當對債權人怠于行使擔保物權重新進行定位,除非債權人明示拋棄擔保物權,或者其拋棄權利行為足以讓正常理智的人確信,否則不輕易作出債權人放棄物的擔保的司法推定。

  (四)棄用擔保法解釋第38條2款。

  該條款說,雙重擔保中,物權擔保合同無效或被撤銷以及因不可抗力致擔保物滅失且無代位物后,保證人仍應當承擔保證責任。應當看到,物權法已廢除了擔保法中關于抵押合同生效的規定,并采納物權獨立性理論中的區分原則,將債權行為與物權變動區分開來。按照物權法規定,抵押合同與抵押權設定是兩個概念,抵押合同是債權合同,受合同法調整,抵押權設定是物權行為,受物權法調整。不動產抵押合同未登記的,抵押權未設立,但抵押合同仍然有效;動產抵押權自抵押合同生效時設立,登記產生對抗第三人的法律效力。法律制度本身的重大變化,使得擔保法解釋第38條2款喪失了適用的前提。在物權法框架之下,抵押合同有效不表明抵押權已設定,抵押合同無效或者被撤銷,也并不意味著抵押權絕對無效或被撤銷。

  (五)增訂擔保人之間的追償權規則

  是否賦予為同一債權提供擔保的擔保人之間有相互的追償權,各國規定不一。物權法雖未明確規定擔保人之間的相互追償權,但也不能據此得出物權法禁止擔保人之間相互追償的結論。筆者認為,在各擔保人對分擔責任有明確約定的前提下,應當按當事人的意愿處理擔保責任的分擔;在無約定的情況下,也應當賦予擔保人相互之間的追償權。現實中雙重擔保的情形十分復雜,在規則制訂上是有相當的難度。也許,讓各個擔保人平均承擔擔保份額,是較為簡單、公平的處理原則。筆者期待將來物權法司法解釋能制訂出更加精細且合理的擔保人分擔責任的規則。

(信息來源:中國法院網)

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